Con la vuelta al cole, el BOE del martes 4 de septiembre de 2018 vivió uno de los momentos más esperados del año. Se publicó el Real Decreto-ley (en adelante “RDL”) de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales (Título II del RDL) y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros. Un Real Decreto que modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

blanqueo de capitales - diario juridicoImagen: Jorge Jesús Martínez Orejón, Responsable de Cumplimiento de CompliOfficer SL

En palabras del BOE, nuestro país viene cumpliendo “de manera consistente” con los objetivos de transposición en los plazos fijados. “Sin embargo, en estos momentos se da un retraso en la transposición de algunas directivas, que requieren una norma con rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno, por cuanto existe un riesgo de multa con base en lo establecido en el artículo 260.3 del TFUE”, explica el texto.

Para subsanar estas deficiencias y evitar así las fatales consecuencias (multa con base a lo establecido en el artículo 260.3 del TFUE) de seguir acumulando retraso en la incorporación al ordenamiento jurídico español de tales directivas, “resulta necesario acudir a la aprobación de un RDL para proceder a dicha transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea”, explica el Boletín Oficial del Estado.

Es por lo que, mediante el RDL 11/2018, de 31 de agosto, se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico tres Directivas. A continuación, tan sólo nos centraremos y, por tanto, resumiremos las principales novedades en materia de prevención del blanqueo de capitales (por el que se transpone la Cuarta Directiva en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales), por orden de aparición en su articulado.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Se reformula el concepto de países terceros equivalentes, es decir, se deja en manos de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias la definición, ya no se deja la misma en manos de la UE. Eso sí, a propuesta de la Secretaría de dicha Comisión, se añade este nuevo procedimiento.

SUJETOS OBLIGADOS

Existe mayor control de los fideicomisos (del tipo trust). Se llevará, adicionalmente, un registro sobre fideicomisos e instrumentos análogos, con información exacta sobre la titularidad real, que estará disponible para quien tenga un interés legítimo en ellos.

En los sujetos obligados que sean responsables de loterías o juegos de azar, se añaden aquellas entidades que ejerzan la función tanto por medios presenciales como por medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos.

Los Estados miembros pueden excluir – total o parcialmente – juegos de azar con riesgo bajo o insignificante en materia de BC/FT.

IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL

Para determinar quien ejerce el control de una persona jurídica, se añade la norma establecida en el art. 42 del CCom (Código de Comercio) En ella, se establece los criterios de Sociedad dominante y Sociedad dependiente para determinar quién deberá tener la primera denominación.

Se incluye la figura del fideicomiso (del tipo trust anglosajón y treuhand alemán) y de quienes tendrán la consideración de titulares reales (fideicomitente, fiduciario/s, protector si lo hubiera, beneficiarios o cualquier otra persona física que ejerza el control del fideicomiso).

MEDIDAS DE DILIGENCIA DEBIDA

Se amplía el control sobre transacciones en el sector del juego. Se exige a proveedores del juego (ya no sólo los casinos) aplicar medidas en transacciones de importe igual o mayor a 2.000 € (bien sea en una sola operación o en varias fraccionadas).

Los Estados miembros pueden aplicar exenciones a determinadas obligaciones en juegos de azar con riesgo bajo o insignificante de BC/FT.

Además, se aplicarán medidas de Diligencia debida reforzada a países que presenten deficiencias en sus sistemas de PBC/FT.  Es decir, se crea una “lista negra” de países, en contraposición a la “lista blanca” ya existente de países considerados equivalentes en materia de prevención del BC/FT.

CORRESPONSALÍA BANCARIA TRANSFRONTERIZA

Queda definido el concepto de relación de corresponsalía entre bancos, en el que se incluye a las entidades de pago que presten servicios similares a los de un corresponsal a un cliente.

Se deja a la propia entidad que establezca el nivel mínimo necesario para poder establecer relaciones de negocio de corresponsalía bancaria, y se limita esta función sólo a personas que cuenten con la Jerarquía suficiente para la toma de decisiones.

Nueva medida a aplicar: se realizará seguimiento reforzado y permanente de operaciones, teniendo en cuenta riesgos geográficos, de cliente u otros derivados del tipo de servicio prestado.

PERSONAS CON RESPONSABILIDAD PÚBLICA (PRP)

Desaparece la distinción que existía entre PRP internacionales y PRP nacionales, quedando unificado en Personas con Responsabilidad Pública. A todas ellas se les aplicará medidas de diligencia reforzada y se les tratará como clientes de alto riesgo (todos por igual).

En la consideración de Personas con Responsabilidad Pública se incluyen “los directores, directores adjuntos y miembros del consejo de administración, o función equivalente, de una organización internacional; y los cargos de alta dirección de partidos políticos con representación parlamentaria”.

También tendrán la consideración de Personas con Responsabilidad Pública las personas que tengan la consideración de alto cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio de altos cargos de la Administración General del Estado. En el ámbito local español, se incluirán alcaldes, concejales y las personas que ocupan algún cargo público de los municipios capitales de provincia, o de Comunidad Autónoma y de las Entidades Locales de más de 50.000 habitantes, cargos de alta dirección en organizaciones sindicales o empresariales españolas.

Otra novedad es que la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias elaborará y publicará una lista en la que se detallará qué tipo de funciones y puestos determinan la consideración de Persona con Responsabilidad Pública para España.

En el caso de beneficiarios de pólizas de seguro de vida, los sujetos obligados tendrán que aplicar medidas para determinar la identidad real de una persona con responsabilidad pública previo al pago de la prestación o al rescate, anticipo o pignoración conferidos por la póliza.

Transcurrido el plazo de dos años por cese de funciones, el sujeto obligado tendrá que aplicar medidas de diligencia debida adecuadas en función del riesgo que siga presentando el cliente, hasta que se determine que ya no representa un riesgo especifico derivado de su antigua posición.

CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS

Se mantiene la obligación de conservar la documentación durante un plazo de 10 años (tan sólo se elimina la palabra “mínimo”), pero se incluye que, una vez hayan transcurrido 5 años desde el cese de la relación – bien negocios o bien operación ocasional – la documentación que se haya guardado sólo podrá ser accesible para los órganos de control interno y para los encargados de su defensa legal.

POLÍTICAS Y PROCEDIMIENTOS (MEDIDAS DE CONTROL INTERNO, ASÍ DENOMINADO EN LA LEY 10/2010 ANTES DE LA PUBLICACIÓN EN EL BOE DEL DECRETO-LEY 11/2018)

Todas las políticas y procedimiento en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumplimiento y comunicación para prevenir operativa relacionada con BC/FT tienen que ser de aplicación también para las sucursales y filiales del grupo del sujeto obligado en terceros países. Todo ello sin perjuicio de las posibles adaptaciones para el cumplimiento de las normas específicas del país de acogida.

Además, entidades españolas que operen en la UE mediante agentes u otras formas distintas a sucursales, tienen que cumplir con los dispuesto en la normativa de PBC/FT del país donde operen.

El artículo 26 de la Ley 10/2010 queda desmembrado en dos artículos más, que son:

  • Art. 26 bis. Procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos

El RDL potencia los mecanismos de denuncia para la detección de la comisión de infracciones, tanto internos de las entidades, como externos, incoando a los sujetos obligados a establecer procedimientos internos que tengan naturaleza confidencial.

Estos procedimientos pueden integrarse en los sistemas de Compliance que ya tenga el sujeto obligado establecido para la comunicación de comisión de actos o conductas que puedan ser contrarios a la restante normativa general.

  • Art. 26 ter. Órgano de control interno y representante ante el Servicio Ejecutivo

En lo referente a Órganos centralizados de prevención, se pueden constituir mediante Orden del Ministro de Economía y Empresa (antes Ministerio de Economía y Hacienda). Es decir, sigue igual, tan sólo queda modificada la nomenclatura del Ministerio.

PROTECCIÓN A EMPLEADOS

Se dota de mayor protección ante cualquier amenaza o acción hostil a aquellos empleados, directivos o agentes de los sujetos obligados que comuniquen operativa que presente indicios o certeza de estar relacionado con el BC/FT.

COMERCIO DE BIENES

Sin perjuicio de las limitaciones que recoge el apartado 1 del art. 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación a la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, se reduce el umbral de pagos en efectivo.  Se pasa de los 15.000€ a los 10.000€, por encima del cual las entidades obligadas deberán aplicar medidas de diligencia debida.

Sin embargo, esta novedad afectará poco en España, ya que la citada Ley (Ley 7/2012) ya limitó los pagos en efectivo a partir de 2.500€ (o su contravalor en moneda extranjera) cuando alguno de los intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional. Para el caso de que el pagador sea una persona física con domicilio fiscal fuera de España y no actúe en calidad de empresario o profesional, la limitación se amplía hasta los 15.000€ (o su contravalor en moneda extranjera). Se suman los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o prestación de servicios.

SUPERVISIÓN E INSPECCIÓN

Se añade el supuesto en el que, en el caso de grupos que incluyan filiales y sucursales en el extranjero, la supervisión del Servicio Ejecutivo de la Comisión (SEPBLAC) incluirá a las mismas.

Se consagra el enfoque basado en el riesgo de BC/FT de la acción supervisora, que en España ya está implantado en virtud del Reglamento de desarrollo de la Ley 10/2010, en la medida en que prevé que el SEPBLAC determine, analice y evalúe en un informe los riesgos de BC/FT.

El SEPBLAC notificará al sujeto obligado las conclusiones del informe en plazo máximo de un año, pudiendo ser prorrogado en seis meses más por acuerdo motivado del Director del SEPBLAC si revistiese complejidad.

RÉGIMEN DE COLABORACIÓN

Se añade art. 48 bis. sobre Cooperación internacional: en el intercambio de información entre el SEPBLAC con Unidades de Inteligencia Financiera en otros países no miembros de la UE, además de estar en consonancia con los principios del Grupo Egmont, deberá contar con el previo informe favorable de la AEPD.

RÉGIMEN SANCIONADOR

Infracciones muy graves

Se añade la letra g) del apartado 1 del art. 51, que es el incumplimiento de las medidas de suspensión por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de conformidad con lo dispuesto en el nuevo art. 48.bis.6. (suspensión de transacción en curso si concurren indicios de BC/FT a fin de que la Unidad de Inteligencia Financiera requirente analice la operación confirme la sospecha y comunique los resultados).

Infracciones graves

Se modifica el apartado 5 del art. 52 en el que se constituyen como infracciones graves el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Reglamento (UE) 2015/847, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativo a la información que acompaña a las transferencias de fondos y por el que se deroga el Reglamento (CE) 1781/2006.

Sanciones por infracciones muy graves serían ahora:

Multa cuyo importe mínimo será de 150.000€ y cuyo importe máximo ascenderá hasta la mayor de las siguientes cifras: el 10 % del volumen de negocios anual total del sujeto obligado, el duplo del contenido económico de la operación, el quíntuplo del importe de los beneficios derivados de la infracción, cuando dichos beneficios puedan determinarse o 10MM, es decir, el 5 % del patrimonio neto del sujeto obligado, el duplo del contenido económico de la operación, o 1,5€ queda modificado por lo indicado anteriormente.

Se añade el apartado 2 al art. 56, en el que se indica que si el sujeto obligado sancionado es una empresa matriz o una filial de una empresa matriz que tenga que establecer cuentas financieras consolidadas de conformidad con el artículo 22 de la Directiva 2013/34/UE, el volumen de negocios total a considerar para el cálculo de la sanción máxima a imponer,  será “el volumen de negocios anual total o el tipo de ingreso correspondiente, según la cuenta consolidada más reciente disponible, aprobada por el órgano de gestión de la empresa matriz”.

Las sanciones para las personas que fueran responsables de la infracción, que ocupen cargos de administración o dirección, serían, además de las impuestas al sujeto obligado: “multa a cada uno de ellos por importe de entre 60.000€ y 10MM€”. Es decir, aumenta el importe máximo de sanción, que pasa de 600.000€ a 10MM€; y se añade además amonestación pública.

Todas las sanciones irán acompañadas de requerimiento al infractor.

Acordada una sanción, si se determinase que pudiera perjudicar una investigación en marcha o poner en peligro la estabilidad de los mercados financieros, la autoridad que resuelva puede retrasar la publicación hasta que cesen los motivos que justificaron la suspensión o acordar la no publicación de la sanción de forma definitiva si la estabilidad de los mercados no pudiera garantizarse.

Sanciones por infracciones graves serían ahora:

Multa cuyo importe mínimo será de 60.000€ (en vez de 60.001€ anteriores) y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 10 % del volumen de negocios anual total del sujeto obligado, el tanto del contenido económico de la operación, más un 50 %, el triple del importe de los beneficios derivados de la infracción, cuando dichos beneficios puedan determinarse, o 5MM€ (en vez del 1 % del patrimonio neto del sujeto obligado, el tanto del contenido económico de la operación, más un 50 %, o 150.000€ anteriores).

Las sanciones para las personas que fueran responsables de la infracción que ocupen cargos de administración o dirección, o la función de experto externo, serían: multa a cada uno de ellos por un importe mínimo de 3.000€ y máximo de hasta 5MM€ (en vez del máximo anterior de 60.000€) e inhabilitación por plazo máximo de 5 años (en vez del plazo máximo de 1 año anterior).

Para los casos de incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34, las sanciones que se pueden imponer serían: multa cuyo importe mínimo será de 600€ y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el 50 % del valor de los medios de pago empleados (en vez de hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados). Además, se añaden amonestación pública y privada.

Todas las sanciones irán acompañadas de requerimiento al infractor.

Acordada una sanción, si se determinase que pudiera perjudicar una investigación en marcha o poner en peligro la estabilidad de los mercados financieros, la autoridad que resuelva puede retrasar la publicación hasta que cesen los motivos que justificaron la suspensión o acordar la no publicación de la sanción de forma definitiva si la estabilidad de los mercados no pudiera garantizarse.

Sanciones por infracciones leves:

Se incorpora como posible sanción el requerimiento al infractor del cese de la conducta infractora y la abstención de repetirla.

GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES

Para la graduación de las sanciones, además de lo que ya se tenía en cuenta, ahora se añaden las letras e) hasta la i) y que implican e) el grado de responsabilidad o intencionalidad en los hechos que concurra en el sujeto obligado, f) la gravedad y duración de la infracción, g) las pérdidas para terceros causadas por el incumplimiento, h) la capacidad económica del inculpado, cuando la sanción sea de multa e i) el nivel de cooperación del inculpado con las autoridades competentes.

Se añaden como circunstancias para determinar la sanción aplicable previstas en los artículos 56.3, 57.2 y 58 los beneficios obtenidos como consecuencias de las omisiones o actos constitutivos de la infracción, las pérdidas para terceros causadas por el incumplimiento y el nivel de cooperación del inculpado con las autoridades competentes.

Para determinar la sanción aplicable por incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34 se considerará también como agravante, y por tanto se añade, el grado de intencionalidad en los hechos que concurra en el interesado.

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Y MEDIDAS CAUTELARES

Toda vez que la sanción de amonestación pública sea firme en vía administrativa, será ejecutada en la forma que se establezca en la resolución, siendo, en todo caso, publicada en el BOE. También se publicará en la página web de la Comisión, donde permanecerá disponible durante el plazo de cinco años. En el supuesto en que la sanción publicada haya sido recurrida en vía jurisdiccional, se publicará, sin demora, información sobre el estado de tramitación del recurso y el resultado del mismo.

El nuevo apartado 6 del art. 61 contempla que para los casos en que la resolución del expediente sancionador no acuerde la imposición de una sanción de amonestación pública se publicará en la página web de la Comisión sin identificar a la entidad, persona o personas responsables de la infracción (con algunas excepciones).

SE INCLUYE ARTICULADO

Art. 63. Comunicación de infracciones

Empleados, directivos y agentes que conozcan hechos o situaciones constitutivas de infracciones deben ponerlos en conocimiento del Servicio Ejecutivo de la Comisión, siendo estas por escrito. Además, incorporarán todos los documentos e informaciones sobre los hechos denunciados. Deberá incluirse información sobre la existencia de estos mecanismos en los programas de formación de las entidades.

Art. 64. Tratamiento de las comunicaciones

Será el Servicio Ejecutivo de la Comisión quién determinará si existe o no sospecha fundada de infracción de las comunicaciones recibidas. Se aclara en su apartado 2 que las comunicaciones recibidas no tienen valor probatorio ni pueden ser incorporadas directamente al procedimiento administrativo. Los resultados de las investigaciones llevadas a cabo por el Servicio Ejecutivo de la Comisión son remitidos a la Secretaría de la Comisión que, a su vez, los eleva a la consideración del Comité Permanente. Si se observa existencia de ilícito penal, la información se remite al Ministerio Fiscal.

Art. 65. Protección de las personas

Para garantizar la confidencialidad y seguridad, se establecen una serie de características y requisitos para las comunicaciones: no constituyen violación o incumplimiento de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o cualquier otra disposición legal, reglamentaria o administrativa; no constituye infracción en el ámbito laboral por parte del comunicante, no pudiendo derivar de ella trato injusto o discriminatorio por parte del empleador; no generará ningún derecho compensatorio a favor de la empresa a la que presta servicios el comunicante.

Las comunicaciones se les otorga el carácter de confidenciales, no pudiendo el Servicio Ejecutivo de la Comisión desvelar los datos identificativos de los comunicantes, incluso aunque se inicie un expediente sancionador.

La comunicación no confiere por si sola la condición de interesado en el procedimiento administrativo iniciado contra el infractor.

DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA

Se regula la obligación de registro de los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos, estableciéndose, a su vez, los requisitos de dicha obligación. Se incorpora, además, el régimen sancionador en caso de incumplimiento, que será el establecido en el art. 61 (Procedimiento sancionador y medidas cautelares) de la Ley 10/2010.

Iremos viendo durante los próximos meses cómo se van implantando estas nuevas medidas y, por tanto, el resultado final de la acogida de este RDL. De las distintas modificaciones analizadas en los párrafos anteriores se puede sacar en claro que este esperado RDL merece ser ojeado juiciosamente para determinar el alcance de sus modificaciones en los sujetos obligados. Y mientras eso sucede, no hay que perder de vista la Quinta Directiva, aprobada por el Consejo de la UE el 14 de mayo de 2018. En conclusión, nos esperan cambios constantes y de gran calado en este ámbito.


Autor: Jorge Jesús Martínez Orejón, Responsable de Cumplimiento de CompliOfficer SL, con dilatada experiencia en áreas de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo y Cumplimiento normativo gestionando estas áreas en distintas organizaciones y como consultor.


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Fuente: Diario Jurídico