La Reforma del Código Penal de 2010

Desde que fuera aprobado el 23 de noviembre de 1995 y hasta la última reforma de 30 de marzo de 2015, el Código Penal español ha sufrido un total de 32 reformas de diverso calado.  La reforma más relevante fue la acometida en 2010, mediante la LO 5/2010.

Posiblemente uno de los aspectos más llamativos de esta reforma fue la novedosa consideración de la persona jurídica como sujeto del Derecho Penal, es decir, a partir de ese momento la persona jurídica pasaba a ser penalmente sancionable, contraviniendo el viejo aforismo societas delinquere non potest.

Desde este momento las personas jurídicas están sujetas a la imposición de penas, del mismo modo que las personas físicas, quedando expuestas a un total de 31 tipos penales concretos. Dentro del amplio elenco de delitos que pueden afectar a las personas jurídicas se encuentran las estafas, las insolvencias punibles, los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, los delitos contra el mercado y los consumidores (el descubrimiento y revelación y secretos de empresa, la publicidad engañosa, la corrupción entre particulares, etc.), el blanqueo de capitales, los delitos contra la hacienda pública y la Seguridad Social, el cohecho, el tráfico de influencias y la corrupción al funcionario extranjero.

frustración - diario juridicoImagen: Óscar Hernández Hernández, Director de Financial Advisory de Deloitte

Medidas preventivas y de control

El Código Penal reformado elige una doble vía de atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica mediante los dos siguientes supuestos:

  • Cuando alguno de los representantes legales o administradores de la sociedad cometa un delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica.
  • Cuando en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica, se haya cometido el delito por uno o varios de sus empleados, siempre y cuando el hecho punible haya sido posible por no haberse ejercido el debido control sobre su persona y actividad, por los legales representantes o administradores.

Esta segunda vía de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas ha obligado a las empresas de nuestro país a implantar todo tipo de medidas de control sobre la posible actividad delictiva de sus empleados. Entre las medidas de control y de cumplimiento normativo implementadas por las mercantiles, con objeto de hacer frente al delito y al crimen financiero y la  prevención y detección de fraude se encuentran, a modo de ejemplo, las siguientes:

  • El establecimiento de protocolos y manuales de procedimiento.
  • La creación de órganos de control independientes que supervisan el cumplimiento de los protocolos establecidos.
  • El establecimiento de una serie de medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos.
  • La implantación de canales de denuncia que faciliten la identificación de posibles delitos.
  • El diseño de mapa de riesgos de delito que pueden afectar a la compañía.
  • La imposición de penalizaciones y multas ante los incumplimientos de la normativa y protocolos establecidos.
El origen del problema

La mayor parte de las medidas mencionadas tienen una naturaleza jurídica o de control interno y van dirigidas a identificar, de manera temprana, posibles actividades delictivas dentro de una compañía y, en su caso, a mitigar los posibles impactos sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica. Cabe destacar que estas medidas son absolutamente necesarias y la práctica ha demostrado que tienen un alto grado de efectividad en la lucha contra los delitos societarios.

Dicho lo anterior, echamos en falta una reflexión algo más profunda dentro de la direcciones de las compañías en relación con el origen verdadero del problema. ¿Por qué delinquen los trabajadores? ¿Qué lleva a un empleado a asumir el riesgo de perder su puesto de trabajo y de incluso acabar en la cárcel? ¿Por qué los empleados se aprovechan de sus empresas para cometer delitos en su propio beneficio o en beneficio de la empresa?

Mucho se ha hablado y escrito sobre las motivaciones del fraude. El Doctor Donald Cressey hablaba de tres vectores que confluían en las motivaciones de los delincuentes: racionalización, oportunidad y presión, o dicho en términos más mundanos, el orgullo y la soberbia, la codicia y el sentirse con derecho a algo o sobre algo.

La teoría general de la frustración

En este artículo vamos a centrarnos en el análisis una faceta muchas veces olvidada que se encuentra a medio camino entre la racionalización y la presión, entre la soberbia y el sentirse con derecho a algo. Estamos hablando de la frustración, entendida esta como el acto de dejar alguien sin algo que espera.

En nuestra experiencia de años de investigación de fraudes financieros y económicos de todo tipo, nos hemos topado con un sinnúmero de casos en los que se ha puesto en evidencia que, tras lo que parecía una ambición sin escrúpulos o un afán de lucro desmedido, lo que realmente se ocultaba era una profunda frustración laboral y personal del empleado.

Por este motivo, vamos a analizar cómo la frustración de un individuo, ya sea un trabajador cualquiera o un alto directivo, puede desembocar que en la comisión de un delito.

Los estudios realizados por los criminólogos sobre la frustración se han centrado en la comisión de delitos en el sentido amplio de la palabra. Como iremos viendo en a lo largo del artículo,  las hipótesis y conclusiones alcanzadas son a priori de aplicación a cualquier tipo de delito, incluido los delitos o fraudes económicos y financieros que afectan a las sociedades mercantiles.

Dentro de los estudios clásicos de criminología sobre la frustración y el delito, destaca la propuesta de Robert Agnew y su teoría general de la frustración. Esta teoría se fundamenta en las relaciones existentes entre las personas, concretamente en las relaciones negativas. Para Agnew, el individuo percibe que no es tratado por los otros como le gustaría. Esta frustración en el trato recibido, estos “estados afectivos negativos”, pueden constituir el origen del delito.

Según esta teoría, las tres fuentes principales de la frustración son las siguientes:

  • La no consecución por parte del individuo de las metas que uno se ha propuesto. Esta circunstancia suele darse cuando existen discrepancias entre aspiraciones o expectativas y los logros realmente conseguidos.El  individuo no alcanza los logros que considera justos y se frustra. Cuando se percata de que no a poder conseguir los objetivos marcados por medios lícitos, se siente obligado a “innovar” y a optar por el camino más rápido hacia la consecución de sus objetivos. Esa innovación o atajo suele estar ubicado más allá del a línea de la legalidad.En este proceso mental que experimenta el individuo,  cobra vital importancia las comparaciones que éste realiza con sus semejantes y en la visión que tiene sobre la justicia o no de las recompensas obtenidas por los otros.
  • La retirada de los estímulos que son valorados positivamente por el individuo. A modo  de ejemplo, esta situación de tensión se registra cuando se produce una expulsión del colegio, un divorcio o cuando se modifican negativamente las condiciones de trabajo.Las investigaciones recientes demuestran que la frustración que se produce cuando te quitan algo que tienes, o cuando simplemente te amenazan con quitarlo, es mayor que cuando no alcanzas algo que te habías propuesto, pero que no habías tenido con anterioridad.
  • La exposición o amenaza de exposición a estímulos valorados negativamente, como por ejemplo, cuando se producen abusos en la infancia o se es víctima de un delito.
La frustración por sí sola no es suficiente

La frustración genera en el individuo sentimientos como la ira o la culpabilizarían a los otros de todo lo malo que le acontece. Pero la reacción a la frustración es diferente en cada individuo, por lo que no se puede esperar, a priori, la misma reacción en distintos individuos frente a la misma situación generadora de frustración.

La experiencia demuestra que para la frustración desemboque en un delito se deben de producir la conjunción de varias relaciones negativas vinculadas a la frustración. También la intensidad de la frustración y de la cercanía a la misma tiene un impacto directo en la posibilidad de ocurrencia de un delito.

También es importante destacar que las estadísticas demuestras que sólo una parte de los individuos frustrados reaccionan cometiendo un delito, la mayor parte de los individuos acaban interiorizando la situación que consideran injusta.

Entonces, ¿qué lleva trabajador frustrado a delinquir?

Como acabamos de ver, después de experimentar la frustración, un individuo tiene diversas alternativas, entre las que cometer un acto criminal es sólo una opción más. Los teóricos de la frustración establecen que la comisión de un delito viene determinada por las limitaciones del individuo y su disposición natural al delito, como vemos a continuación:

  • No todos los individuos tienen la misma capacidad para afrontar una situación de frustración, es decir, existen limitaciones a las estrategias a las que cada individuo puede acudir.Por ejemplo, si un individuo ha centrado su objetivo vital en el trabajo, descuidando su vida personal, sus aficiones, los valores inculcados por sus padres, etc.; tendrá más posibilidades de delinquir, dado que ha limitado sus posibilidades de refugio ante una frustración laboral/personal.También se considera una limitación, el ambiente de control que pueda experimentar el individuo, así como los beneficios esperados en comparación con la magnitud del riesgo asumido al cometer un delito.
  • Hay individuos que tienen una especial disposición al delito. Según Agnew, esta predisposición al delito viene asociada a distintos aspectos del temperamento de cada individuo y de su experiencia vital, como pueden ser los siguientes: refuerzo positivo previo tras la comisión de delitos y la asociación con otros pares delincuentes.
¿La frustración afecta igual a todas las comunidades?

Los teóricos generales de la frustración han trasvasado el nivel micro de análisis y han analizado si la teoría es de aplicación a un nivel macro, como por ejemplo, aplicando dicha teoría al análisis de las tasas de delincuencia en determinados barrios:

  • Los estudios realizados han demostrado que, en determinadas comunidades con estatus socioeconómico bajo, con pocas opciones laborales, se suele dar la circunstancia agravante de que es, precisamente en este entorno, donde la sociedad pone un especial énfasis en el dinero como reflejo del éxito social. Este coctel explosivo favorece en gran medida la frustración de los individuos.
  • También se ha demostrado que, en aquellas comunidades donde existe gran desigualdad socioeconómica, es más fácil que prenda la mecha de la frustración, dado que el individuo tiene más fácil compararse con otros semejantes, a los que les ha ido mucho mejor que a él.
  • En comunidades que reúnen estas características, es más probable que los individuos frustrados choquen entre sí, empeorando de esta forma el ambiente general.
  • En este contexto descrito, es más probable que surja el delito, dado que las estrategias lícitas como reacción a la frustración son limitadas y las oportunidades para cometer un delito se incrementarán.

Sería necesario realizar un estudio empírico específico en profundidad de la aplicación de la teoría general de la frustración al ámbito empresarial. No obstante,  la experiencia y algunos de los resultados de los estudios empíricos realizados para soportar la teoría general de la frustración, arrojan una serie de conclusiones que pueden ser fácilmente extrapolables al ámbito empresarial.

A modo de ejemplo, las encuestas realizadas demuestran que los individuos más frustrados son  aquellos individuos que quieren ganar mucho dinero, pero que tienen escasas posibilidades de hacerlo, y que además sienten un estado de privación en comparación con otros.  No nos costaría mucho trabajo ligar estas características individuales a un alto porcentaje de los individuos investigados por fraude empresarial o corrupción.

¿Qué puede hacer una empresa para identificar al trabajador frustrado?

Como decíamos al principio del artículo, a raíz de la reforma del Código Penal, las personas jurídicas han implementado una serie de medidas jurídicas y de control de cara a salvaguardar su responsabilidad penal.  Las medidas de control interno son necesarias para detectar el fraude interno y mitigar sus consecuencias. Pero entendemos que las compañías pueden ir un poco más allá, intentando identificar, antes de que se registre el delito, el posible foco del problema.

No se trata de crear una unidad de “pre-crimen”, ni tampoco de etiquetar al trabajador potencialmente frustrado como un delincuente en potencia. Como hemos visto, sólo una parte las frustraciones acaban en fraude y existen estrategias lícitas para superar la frustración. Pero sí entendemos que, como punto de reflexión  de las compañías, en el contexto general de prevención y de protección de los intereses de la entidad jurídica, debe contemplarse la posibilidad de implementar una serie de mecanismos preventivos, adicionales a los estándares ya existentes, que ayuden a identificar a empleados y directivos descontentos y potencialmente frustrados.

Mecanismos, ya de todos conocidos y de uso generalizado, como los canales éticos u las entrevistas de salida, pueden ser una fuente muy fructífera de identificación de posibles problemas.

Existen otros mecanismos que, convenientemente gestionados por los departamentos de Recursos Humanos de las compañías, tales como entrevistas personales o encuestas de clima laboral, también pueden ser de gran de utilidad a la hora de identificar posibles áreas de riesgo vinculado a la frustración. Una vez identificado el trabajador frustrado, la compañía tendrá mucho más fácil paliar la frustración del empleado y evitar males mayores a futuro.

En esta tarea de identificación del trabajador frustrado y en su posterior “recuperación”, resulta interesante la involucración en la lucha contra el fraude de la figura del responsable de la Gestión del Talento del área de Recursos Humanos.

En definitiva, en un contexto empresarial cada vez más globalizado y expuesto a ataques externos cada vez más sofisticados, en combinación con un entorno regulatorio cada vez más volcado en la distribución de responsabilidades penales hacia las entidades jurídicas, los responsables de las compañías no pueden olvidar que el peligro también viene de dentro. En este entorno cambiante e inestable, cualquier precaución es poca. Una medida preventiva implantada a tiempo puede evitar graves consecuencias futuras de magnitud imprevisible.


Autor: Óscar Hernández Hernández

Director de Financial Advisory de Deloitte. Licenciado en Administración y Dirección de Empresas por la Universidad de Salamanca y Graduado en Sociología y en Derecho por la UNED. Certified Fraud Examiner (CFE) y Certified Internal Auditor (CIA). Cuenta con una experiencia de 17 años, de los cuáles 13 en el área de Forensic, especializado en la elaboración de informes periciales e investigaciones de fraude financiero.

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Fuente: Diario Jurídico