El pasado 6 de febrero, el Tribunal Supremo dictó un auto que disponía la inadmisión de la querella presentada contra el titular del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional don Manuel García Castellón. A este magistrado se le imputaba en la querella haber intervenido unas conversaciones telefónicas de unos investigados con sus abogados defensores. Este hecho, de acuerdo con el pronóstico del querellante, podría haber conducido a una condena por prevaricación. Sin embargo, el Tribunal Supremo en el aludido auto para llegar a la conclusión, que entiendo acertada, que este hecho no era constitutivo de delito, no comprobó si en concreto concurrían las exigencias que prevé para el delito de prevaricación el artículo 446 3º del Código Penal, sino que sorprendentemente motivó su decisión de inadmitir la querella destacando aquellos aspectos que diferenciaban esta intervención telefónica de las escuchas que años antes había ordenado el que entonces era titular del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional don Baltasar Garzón Real y que, como es conocido, condujo a su condena por este delito.

El Tribunal Supremo, para concluir en esta ocasión que los hechos no eran constitutivos de delito, recurrió al precedente. Se apartó de la teoría del delito, una propuesta metodológica que acertadamente desde hace muchos años ha venido aplicando para analizar un hecho y concluir con rigor si acarrea o no responsabilidad penal para una persona. Si bien es cierto que es una teoría que ha sufrido a lo largo de los años algunas variaciones, sobre todo en lo que respecta al contenido de algunos conceptos, se podría decir que nadie discute su bondad en cuanto es una herramienta contra la inseguridad jurídica ya que garantiza a los ciudadanos que al resolver un caso la interpretación de la norma penal será siempre previsible. Un hecho será fuente de responsabilidad penal, nos dice la teoría del delito, si logra superar los obstáculos de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad. Si logra pasar estos filtros habrá condena y, por el contrario, si no lo logra, absolución.

En el auto que comentamos no se siguieron estas pautas. La querella citaba el precedente de la STS 79/2012 de 9 de febrero que condenó al señor Garzón Real. El auto del Tribunal Supremo en lugar de valorar los hechos conforme a las pautas indicadas en la teoría del delito y valorar en primer lugar si concurren las exigencias del tipo penal, optó, quizá condicionado por la sentencia invocada en la querella, por exponer en los fundamentos de derecho aquellos aspectos circunstanciales que añadirían un plus de antijuridicidad a las comunicaciones que años antes había ordenado el señor Garzón Real y que no concurrirían en el caso del señor García Castellón. Un examen de estos aspectos circunstanciales, sin embargo, permite apreciar su escasa relevancia jurídica.

En el Fundamento de Derecho 4 del auto de 6 de febrero de 2019, después de afirmarse que la sentencia condenatoria contenida en la STS 79/2012 de 9 de febrero se asentaba “en unos parámetros de restricción de la confidencialidad en las comunicaciones entre abogado-cliente, que en modo alguno se aprecian en el supuesto que ahora se plantea”, menciona cuatro datos que añadirían ese plus de antijuridicidad que, sin perjuicio de declarar la ineficacia probatoria de las escuchas, permitiría además valorar jurídicamente esas escuchas como constitutivas del delito de prevaricación del artículo 446 3º del Código Penal y, consiguientemente, perseguir las correspondientes responsabilidades personales.

  1. Se dice en el auto que en el caso de la sentencia condenatoria del señor Garzón Real las escuchas habrían estado específicamente orientadas a observar y registrar las comunicaciones de los investigados con sus letrados. Sin embargo, según se desprende de la lectura del auto de 19 de febrero de 2009 que las ordenó, origen de la sentencia condenatoria, -y que está literalmente transcrito en el apartado de Hechos Probados de esa sentencia-, las intervenciones se acuerdan genéricamente sobre las comunicaciones orales y escritas de los tres internos ydado que en el procedimiento empleado para la práctica de sus actividades puedan haber intervenido letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar como “enlace” de los tres mencionados con personas del exterior, deviene necesaria también la intervención de aquellos con los mismos…”. Se dispuso la intervención de todas las comunicaciones de los tres internos, en las que ciertamente pueden estar las de los abogados, pero no limitada específicamente a las de ellos. En el factum de la sentencia se indica expresamente que la policía entendía que en las actividades delictivas, podían estar cooperando algunos abogados con los imputados en prisión preventiva en la comisión de delitos.

Sin duda este es un antecedente que ningún Juez Instructor puede responsablemente ignorar y que constituye una razón suficiente para intervenir las comunicaciones. Nada añade al hecho, para calificar la decisión que las ordenó como un delito de prevaricación.

  1. Se señala en el auto del TS de 6 de febrero de 2019 que en el caso del señor Garzón Real no había previsión legal para intervenir comunicaciones entre los detenidos y sus abogados en tal coyuntura, es decir, una coyuntura en la que existían indicios de que los internos pudieran continuar con sus actividades delictivas desde la prisión con la cooperación de sus abogados. En el aludido auto se señala además que, tratándose de internos, estas intervenciones, conforme al criterio jurisprudencial establecido por dos sentencias del Tribunal Supremo, sólo cabía en casos de terrorismo.

Desde luego no es un argumento lo suficientemente fuerte como para sentar las bases de una sentencia condenatoria por delito de prevaricación el que se dé un valor vinculante a unas sentencias que interpretaban un precepto de la Ley General Penitenciaria, una legislación en este aspecto que, por su poca claridad y complejidad, requirió subsecuentes modificaciones legislativas. No parecía nada evidente que la intervención de las comunicaciones entre cliente y letrado se restringiesen sólo a casos de terrorismo. Estamos en presencia de una ley que permitía diversas lecturas, como la que se hizo en ese caso para restringir el secreto de las comunicaciones, donde el intérprete optó por una que aparecía como perfectamente razonable. Había, en consecuencia, cobertura legal para intervenir en este caso las comunicaciones. No puede calificarse como prevaricadora una resolución que se fundamenta en una interpretación posible de una norma. Es interesante entonces destacar que no se condenó a un Juez por incumplir deliberadamente una norma, sino por no interpretar dicha norma conforme al precedente, conforme a la interpretación de dos sentencias del Tribunal Supremo que se consideraba la única correcta.

  1. En tercer lugar, en el auto de 6 de febrero del TS, de manera algo confusa, se afirma que la resolución del señor Garzón Real que dispuso la intervención de las comunicaciones colocaba a los investigados en una situación en la que se afectaba materialmente al derecho de defensa, ya que, al estar intervenida las comunicaciones el abogado se iba a transformar en un caballo de Troya, en “un servidor de datos que opera en perjuicio de la defensa”. Lo cierto es que no parece que fuera así. Tanto en el auto de 19 de febrero de 2009 del señor Garzón Real que dispuso la intervención de las comunicaciones, como en el de 20 de marzo de 2009 que posteriormente las prorrogó, ambas transcritas en los Hechos Probados de la STS 79/2012 de 9 de febrero, se insistió en que las escuchas se realizasen “previniendo el derecho de defensa”. Más aún, en los Hechos Probados consta que el 27 de marzo de 2009 se dictó un nuevo auto por el que se ordenaba excluir las transcripciones de las conversaciones mantenidas entre los imputados y sus letrados.
  1. Finalmente, según este auto de inadmisión de 6 de febrero de 2019, en el supuesto de la intervención dispuesta por el señor Garzón Real habría faltado una justificación real, ya que no habría dado las razones objetivas por las que consideraba que los abogados habían de ser vigilados. Esta afirmación contrasta con lo que se señala en el factum de la STS 79/2012 de 9 de febrero. La intervención de las comunicaciones de los imputados con sus abogados estaba sustentada sobre los indicios de continuidad delictiva que esgrimió la policía. Los imputados, como es de público conocimiento, fueron finalmente condenados el año pasado, pero no por delito continuado ya que, al haberse anulado los frutos de las diligencias de intervención de las comunicaciones, no pudieron acreditarse las exigencias que prevé el Código Penal para apreciar la continuidad delictiva.

Estos cuatro hechos que según el auto de 6 de febrero de 2019 constituirían el plus que permitiría sustentar la condena dispuesta en la STS 79/2012 de 9 de febrero al señor Garzón Real, no son exactos ni tienen la suficiente entidad jurídica que permita valorar los hechos como prevaricadores en los términos del artículo 446 3º del Código Penal. Por el contrario, en las instrucciones del juez Garzón Real y del juez García Castellón, y de acuerdo con lo que se remarca en el auto del TS de 6 de febrero de 2019, se aprecian bastantes coincidencias.

Con este auto se vuelve a la línea jurisprudencial anterior, que se interrumpió con la STS 79/2012 de 9 de febrero, conforme a la cual unas escuchas dispuestas con vulneración de normas procesales y constitucionales si bien son ineficaces, no pueden ipso facto traducirse en un delito de prevaricación, y mucho menos cuando esa supuesta prevaricación quiere sustentarse en la interpretación de una norma, una interpretación que por lo demás era perfectamente posible. En este contexto, queda en evidencia, siete años después, que la sentencia condenatoria del juez Garzón tuvo un carácter excepcional.

Ahora bien, para terminar, después de lo expuesto resulta pertinente hacer un breve apunte sobre la prevaricación del artículo 446 del Código Penal y una propuesta de lege ferenda. Según el texto vigente, comete el delito el juez o magistrado que dicte a sabiendas sentencia o resolución injusta. ¿Qué es una resolución injusta y qué no? Este elemento normativo, al abrir el tipo penal y dejar en manos del juez la tarea de cerrarlo, constituye un riesgo para la seguridad jurídica. Por ello, de lege ferenda lo deseable sería que el legislador asumiera esta tarea y lo cerrara, como es posible comprobar que se ha hecho en el derecho comparado, donde se señalan circunstancias objetivas que permiten calificar a dicha sentencia o resolución como un acto delictivo, estableciéndose además condiciones objetivas de punibilidad. Por ejemplo, el tipo penal podría exigir que haya mediado recompensa o promesa o que la sentencia o resolución haya producido un daño irreparable. Todo ello sin perjuicio de que las resoluciones irregulares que no queden comprendidas dentro del delito de prevaricación puedan ser anuladas o revocadas como se había venido haciendo hasta la STS 79/2012 de 9 de febrero, y que, según el caso, puedan merecer una sanción disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial.


Sobre el autor

  • Hernán Hormazábal Malarée
  • Catedrático de derecho penal

 

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Fuente: Diario Jurídico