En el contexto actual los proyectos de Ingeniería y Construcción están sometidos a una creciente complejidad y tensión, especialmente, cuando éstos son desarrollados a nivel internacional o transnacional. Como consecuencia de ello, es habitual la aparición de reclamaciones entre las partes que están ligadas por medio de un contrato.

En el caso de que estas reclamaciones acaben resolviéndose por vía litigiosa, ya sea mediante la jurisdicción ordinaria o mediante un procedimiento arbitral, es muy habitual que se requiera la intervención de un Experto Independiente que evalúe de manera independiente la responsabilidad técnica de las partes en relación a los términos reclamados, valorando toda la información de contexto que pueda ser aportada por las partes y cuantificando económicamente las cantidades que puedan ser adeudadas como consecuencia del establecimiento de esa responsabilidad. Es en ese momento, cuando comienza la intervención del Experto Independiente, cuando se pone de manifiesto la importancia de la realización de una gestión efectiva del contrato dentro del proyecto.

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En no pocas ocasiones, el Experto Independiente recibe una cantidad apreciable de información para analizar, si bien esta información adolece de defectos y carencias que alargando innecesariamente su labor, dificulta de manera determinante la obtención de los mejores resultados que habrían sido deseables. Resulta frustrante analizar una reclamación como experto y comprobar que claramente hay un fundamento en lo reclamado por la parte a la que se asiste, pero no existe o no es suficiente la información justificativa que dé soporte objetivo a esa reclamación por no haberse realizado una gestión adecuada del contrato durante el desarrollo del proyecto.

La realización de una gestión contractual estructurada, efectiva y continuada a lo largo de la vida del proyecto puede ayudar, en el mejor de los casos, a resolver ciertas reclamaciones de forma negociada durante el transcurso de la obra sin tener que recurrir a formas litigiosas de resolución de controversias y, en el caso en el que el litigio sea inevitable, permite acometerlo con unas mejores garantías de éxito al haber ido generándose de forma continuada la carga probatoria adecuada durante el normal desarrollo de los trabajos. Esto facilita en gran medida el trabajo no sólo de los Expertos Independientes que sean requeridos para intervenir en el litigio o arbitraje, si no que también contribuye de una manera decisiva a facilitar la labor de los asesores legales externos.

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Este artículo se centra en la descripción de algunas de las formas en las que la gestión del contrato puede contribuir de manera decisiva a facilitar la labor del Experto Independiente en el caso de que la controversia acabe derivando en un litigio o arbitraje. Algunas de ellas son:

  • Generación de comunicaciones entre las partes durante el desarrollo del proyecto: La emisión y contestación de cartas y correos electrónicos es una forma inmejorable para dejar constancia escrita y trazable cronológicamente de los diferentes acontecimientos producidos durante el desarrollo de una obra. Existe un gran riesgo en no contestar cartas, ya que el silencio consiente en la visión de los acontecimientos que ha transmitido la parte contraria y, sin embargo, es una práctica muy recomendable la emisión de cartas que puedan resultar convenientes para dejar constancia de un determinado acontecimiento, aportando toda la documentación justificativa que refuerce los sucesos a los que se está refiriendo.
  • Generación de informes de estado y avance de los trabajos: Esta clase de informes constituye de nuevo una herramienta preferencial para narrar y dejar constancia de cuáles fueron los acontecimientos ocurridos en obra. Del mismo modo, toda la información que típicamente es aportada a esta clase de informes como, por ejemplo, cronogramas de trabajo, curvas de recursos en obra, certificaciones de los trabajos realizados, etc, constituye una valiosísima fuente de información para documentar de manera objetiva el día a día de la obra.
  • Reservas de derecho de reclamación en tiempo y forma, gestión del cambio: Es habitual que en los contratos de construcción se prevea un periodo máximo en el que se puede reclamar un evento imprevisto o una solicitud de cambio. En ocasiones, este periodo es ampliamente excedido o no cumple con el formalismo previsto, restando validez a las reclamaciones realizadas de esta forma. Cumplir con los procedimientos de reclamación y gestión del cambio previstos contractualmente y realizar las oportunas reservas de derecho de reclamación en el momento adecuado es de capital importancia para posibilitar la reclamación y dar robustez y solvencia a lo reclamado.
  • Coordinación entre equipo de proyecto y asesoría jurídica de negocio durante el desarrollo del proyecto: Es habitual que el equipo de proyecto y la asesoría jurídica estén totalmente desconectadas hasta el momento en que se comienza a hacer patente la gravedad de las controversias entre las partes. Una correcta gestión del contrato busca la coordinación y comunicación continua a lo largo de todo el proyecto de la parte operativa y de la parte legal. Esta coordinación permite evaluar cualquier acción realizada en relación al contrato desde el punto de vista del impacto que puede tener en una eventual situación de litigio o arbitraje.
  • Gestión y negociación temprana de reclamaciones de obra: Actuar sobre una controversia desde el primer momento en que se produce y hacerlo conforme a lo previsto en el contrato, hace aumentar las posibilidades de que ésta quede resuelta dentro del normal desarrollo del proyecto evitando que su resolución se postergue a las etapas finales, en las que cualquier acuerdo siempre puede ser más complicado. Esta gestión y resolución temprana de controversias ayuda a disminuir el número de puntos abiertos en una posible reclamación de fin de obra facilitando su tratamiento en caso de llegar a litigio o arbitraje.
  • Documentación, organización, archivo y transmisión de la información generada durante el desarrollo del proyecto: La documentación generada durante el desarrollo de un proyecto puede llegar a ser ingente y si se ha realizado una adecuada gestión del contrato, aún más. En el caso de que esta documentación no esté debidamente organizada y archivada, su utilidad ante un eventual litigio o arbitraje puede verse muy mermada. Una gestión eficaz del contrato no sólo busca la generación de documentación, si no su tratamiento para que sea útil a abogados y expertos independientes ante un eventual litigio o arbitraje, esto es, que sea realmente información. El tratamiento de la documentación a lo largo del proyecto puede ahorrar muchas horas de trabajo a abogados y expertos independientes, reduciendo sensiblemente sus costes ante un eventual litigio o arbitraje, en el que sería de vital importancia garantizar una correcta transmisión de la información generada en torno al contrato hacia el abogado o el experto independiente.

La realización de estas tareas por parte del Administrador del Contrato durante el desarrollo de los trabajos influye de manera decisiva en las etapas posteriores que se desencadenan en caso de litigio o arbitraje, facilitando sobremanera la labor de asesores legales y expertos independientes, reduciendo los costes y plazos asociados a su trabajo y, en última instancia, contribuyendo a la obtención de unos mejores resultados en el litigio o arbitraje instanciado al posibilitar el acceso a una información integral del proyecto, mejor organizada y orientada a dejar una constancia escrita de lo que realmente ocurrió durante el desarrollo de los trabajos.

Es por todo lo anterior que la Gestión del Contrato o Contract Management, según la terminología anglosajona, se ha convertido en un elemento imprescindible no sólo como herramienta para facilitar el correcto desarrollo de un proyecto, si no como medio para la generación de una base probatoria adecuada para la justificación sólida y robusta de una reclamación y su posterior defensa ante los tribunales por asesores legales y expertos independientes.


ingeniería forense - diario juridicoAutor: Juan Manuel Martín Torres es Director de ALTRAN Forensic, práctica encargada de la gestión integral del contrato desde las etapas de negociación hasta la finalización del mismo por vía amistosa o litigiosa y cuenta con una experiencia de más de 15 años en gestión de contratos e intervención como experto independiente en juicios y arbitrajes.

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Fuente: Diario Jurídico