Se encuentra muy extendida la idea, incluso entre profesionales del derecho, de que el derecho de la competencia afecta tan sólo a grandes empresas multinacionales y a sectores muy específicos. No es extraño que así sea porque por un lado esa rama del derecho resulta tremendamente desconocida. Además, lo poco que el público general sabe de ella proviene de las noticias de prensa que habitualmente destacan las grandes multas impuestas por la Comisión Europea o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a empresas de software y a telefónicas como Google, Microsoft, Vodafone, Telefónica u Orange.

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Ciertamente, en ocasiones algunas grandes empresas son sancionadas con multas millonarias. Por poner un ejemplo muy reciente, hace pocos días sabíamos que la Comisión Europea le ha impuesto una multa de la nada despreciable cifra de 997 millones de euros a la empresa fabricante de microprocesadores para teléfonos móviles Qualcomm por una infracción del artículo 102 TFUE constitutiva de un abuso de posición dominante. Se trata de una empresa que era capaz de forzar Apple a comprarle a ella sus microprocesadores así que, en efecto, era una gran empresa.

Sin embargo, a menudo el árbol no deja ver el bosque y cunde la sensación de que el derecho de la competencia sólo se aplica en este tipo de supuestos. Nada más lejos de la realidad. En la mayoría de las ocasiones las empresas sancionadas son PYMES y pertenecen a sectores muy diversos, incluidos algunos que no se caracterizan por su carácter innovador ni por tener un especial grado de sofisticación. Para muestra un botón.

Algunos ejemplos de los supuestos de hecho que la CNMC ha sancionado en los últimos años
  • ORLAS UNIVERSITARIAS EN MADRID: en su Resolución de 15 de diciembre de 2016 (Expte. S/DC/0538/14, Servicios Fotográficos), el Consejo de la CNMC sancionó a 11 pequeños estudios de fotografía que prestaban servicios de elaboración de orlas en las universidades de Madrid. Según la mencionada resolución, los profesionales y empresas sancionados habrían llegado a un acuerdo para repartirse el mercado, asignándose de común acuerdo las distintas facultades y fijando también el precio del servicio que prestaban. Huelga decir que se trata éste de un mercado pequeño y en el que operan empresas y profesionales de una facturación muy moderada. Para poder tomar conciencia de lo que estamos hablando, baste citar la facturación anual de algunas de las once empresas sancionadas: 27.176 euros (AF Beringola); 34.530 euros (Fotorla) y 43.539 euros (Alphaorla).
  • TRANSPORTE EN AUTOBÚS EN BALEARES: también en su Resolución de 9 de marzo de 2017 (Expte. S/DC/0512/14 Transporte Balear de Viajeros), el Consejo de la CNMC sancionó a nada menos que 37 empresas de transporte de viajeros en autobús, después de investigar distintos segmentos, tanto el de las líneas regulares de transporte público como los de servicio de transporte escolar y servicios discrecionales para excursiones y similares. La CNMC concluyó que en este caso las empresas sancionadas habían constituido un cártel de fijación de precios mínimos y reparto de mercado de las líneas de transporte escolar, recomendación de precios para servicios de autobuses para actividades recreativas y acuerdos de reparto de mercado en servicios de transporte discrecional demandados por clientes determinados. La propia resolución señala que en este sector operan algunas pocas empresas con facturaciones que rondan los treinta millones de euros, pero también un conjunto de empresas mucho menores, en ocasiones unipersonales y con un solo autobús en servicio. No hay más que atender a la facturación anual total de algunas de las empresas sancionadas según recoge la propia resolución: 31.186 euros (Class Labor); 69.866 euros (Autocares Puerto Pollensa); ó 120.155 € (Autocares Llull).
  • HORMIGONERAS DE ASTURIAS: otro caso ilustrativo es del de la Resolución de 23 de febrero de 2017 (Expte. S/0545/15, Hormigones de Asturias) en el que el Consejo de la CNMC sancionó a 14 de empresas en este sector por participar en un cártel de reparto de mercado y fijación de precios en el mercado de suministro de hormigón en Asturias y alrededores. Ciertamente en este expediente fueron sancionadas algunas de las principales empresas hormigoneras mundiales, pero también fueron multadas pequeñas empresas que operaban en el mismo sector. Así, nuevamente basta acudir a la facturación anual total de algunas de las empresas sancionadas:  39.166 euros (Essentium) y 379.953 (Hormigones Avilés).

Como es fácil de comprobar, en muchas ocasiones las empresas sancionadas distan mucho de ser grandes multinacionales pertenecientes a sofisticados sectores de la economía. Además, no resulta ocioso mencionar que los casos citados anteriormente son sólo tres ejemplos de los últimos dos años, pero que si profundizáramos en la búsqueda encontraríamos multitud de casos análogos.

Una de las razones de por qué ocurre esto es que, muy a menudo, cuando las autoridades de la competencia detectan una posible conducta infractora, tienden a investigar no sólo a una empresa concreta sino a todo el sector. De hecho, es muy habitual que antes de incoar un expediente sancionador, la CNMC en particular dedique muchos meses, incluso años, a investigar en profundidad el mercado afectado y a todas las empresas que operan en él. En derecho de la competencia se da un cierto “efecto foco”, de manera que, ya sea por denuncia o de oficio, cuando la CNMC pone su atención en un sector determinado, esto conlleva que la práctica totalidad del sector sea sometido a investigación. Por eso, cuando por fin incoa expediente sancionador, la CNMC a menudo está en disposición de dirigirse contra muchas de las empresas que supuestamente participan en de la conducta infractora en el mercado afectado.

Tanto grandes empresas como PYMES deben hacer un esfuerzo de prevención derecho de la competencia

Corolario de lo anterior es que debemos hacer caer el mito de que una PYME o empresa que opere en un mercado sin un especial grado de innovación o sofisticación no es probable que en algún momento sea objeto de investigación por las autoridades de la competencia. Por el contrario, conviene que todo tipo de empresas e incluso profesionales liberales estén prevenidos de esta posibilidad y preparados evitar incurrir, aunque sea por puro desconocimiento, en infracciones del derecho de la competencia.

Dos son las razones que aconsejan especialmente este hecho. La primera es, como ya hemos comentado, que especialmente desde la aprobación de la vigente Ley de Defensa de la Competencia en el año 2007, los sectores más diversos han estado sometidos a investigación por la CNMC: desde el sector alimentario prácticamente en su conjunto, hasta empresas de materiales de construcción; desde el sector farmacéutico hasta los de orlas universitarias o de servicio de transporte de autobuses en un territorio específico; desde colegios profesionales, incluyendo los de abogados, hasta clubes deportivos, pasando incluso por servicios de correos o la FNMT. La segunda razón que aconseja a las empresas prevenir es las graves consecuencias de infringir la normativa de defensa de la competencia, que castiga estas conductas con multas de hasta el 10 % de la cifra de facturación anual total de la empresa sancionada, multas personales a sus directivos y derecho de los afectados a reclamar daños y perjuicios, además del intangible pero muy relevante daño a la reputación de la empresa y del sector económico afectado.

Por todas estas razones, resulta muy necesario combatir el gran desconocimiento que existe sobre el derecho de la competencia y ayudar a todo tipo de empresas, incluyendo las PYMES a que tomen conciencia de prestarle a este ámbito la atención que merece igual que ya hacen en materia penal, fiscal o de Protección de Datos, por poner sólo tres ejemplos. Como ha apuntado la CNMC en más de una ocasión, la mejor defensa es la prevención.


derecho de la competencia - diario juridicoAutor: Pablo Faura

Socio Abogado de Faura Law & Consulting y especialista en asesoramiento en materia de prevención (cumplimiento normativo) y defensa en materia de derecho de la competencia.

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Fuente: Diario Jurídico